Forstå den foreløbige dom over Sydafrikas folkedrabsanklage mod Israel

Hele verden så med på livestream fra Haag, da retspræsident Joan E. Donoghue fra USA læste Den Internationale Domstols første afgørelse i en af de mest kontroversielle sager i nyere tid op fredag 26. januar 2024.

Kort før nytår havde Sydafrika anklaget Israel for at begå folkedrab på palæstinenserne i Gaza, og allerede 11. og 12. januar 2024 blev der gennemført offentlige høringer, hvor begge parter fik mulighed for at præsentere deres argumenter.

Under betydeligt tidspres og på grundlag af begrænset bevismateriale havde dommerne på blot to uger besluttet, om de ville udstede en ordre om såkaldte 'midlertidige foranstaltninger' og dermed stemple ind i en af vor tids mest omdiskuterede og politiserede konflikter.

Både Folkedrabskonventionen og staten Israel er blevet til på baggrund af Holocaust, og at Israel nu ved Den Internationale Domstol bliver mødt med den mest alvorlige anklage, som ét land kan rette mod et andet, er i sig selv historisk.

Hvad er en ordre om midlertidige foranstaltninger?

Retssager ved ICJ tager ofte adskillige år at gennemføre. Det kan parterne ikke altid vente på, fordi nogle af de rettigheder, som er på spil, kan fortabes i mellemtiden.

Derfor kan domstolen udstede ordre om ’midlertidige foranstaltninger’, der har til formål at bevare de relevante rettigheder, indtil sagen er afgjort.

Forudsætningen for en ordre om midlertidige foranstaltninger er, at et flertal af dommerne umiddelbart (prima facie) vurderer:

1. At ICJ har jurisdiktion i sagen
2. At der er en retlig tvist
3. At den part, som anmoder om foranstaltninger, kan sandsynliggøre, at der er hold i anklagen

Standarden for de beviser, som skal fremlægges forud for midlertidige foranstaltninger, er, at anklagen blot skal sandsynliggøres (være ’plausibel’).

Det er en langt lettere bevisbyrde, end når Sydafrika senere under den egentlig behandling af sagen skal bevise, at Israel rent faktisk har begået folkedrab eller på andre måder har overtrådt folkedrabskonventionen.

Hvordan stemte dommerne?

Sydafrika skulle blot få et flertal på ni dommere til at mene, at betingelserne for en ordre om midlertidige foranstaltninger var til stede, men det lykkedes Sydafrika at overbevise langt flere.

Selvom sagen er stærkt kontroversiel og deler vandene politisk, stod et næsten enigt dommerpanel på 16 ud af de 17 dommere bag to af de i alt seks foranstaltninger, mens 15 ud af de 17 dommere stod bag samtlige foranstaltninger.

Som den eneste stemte den faste dommer Julia Sebutinde fra Uganda imod samtlige foranstaltninger, mens den forhenværende israelske højesteretspræsident, Aharon Barak, som er udpeget ad hoc af Israel, stemte imod fire af de angivne foranstaltninger.

Herudover er det værd at bemærke, at en af de øvrige faste dommere, Georg Nolte fra Tyskland, i sin separate udtalelse gjorde klart, at han ikke fandt det plausibelt, at Israels militære operation i Gaza udføres med folkedrabshensigt.

Han fandt det derimod plausibelt, at navnlig en række udtalelser fra politiske og militære ledere har skabt en situation, hvor der eksisterer en reel og overhængende risiko for uoprettelig skade på palæstinensernes rettigheder.

Hvad skal Israel gøre for at leve op til ordren?

ICJ’s ordre om midlertidige foranstaltninger indeholder som nævnt seks punkter, som vi her gennemgår i blandet rækkefølge.

Punkt et og to handler om at forhindre, at der bliver begået folkedrabshandlinger. Disse punkter kan genfindes i tilsvarende ordrer rettet mod henholdsvis Serbien og Myanmar fra 1993 og 2020.

Punkt fem og seks handler om, at Israel skal sikre, at beviser ikke går tabt, og rapportere tilbage til ICJ om de foranstaltninger, der er truffet for at leve op til domstolens ordre.

Begge punkter indgik også i domstolens ordre mod Myanmar.

Tilbage står punkt tre og fire, som er specielle for denne sag:

Israel får specifikt besked på, at man skal forhindre og straffe tilskyndelse til folkedrab, hvilket har tydelig sammenhæng med de udtalelser fra israelske politikere og militære ledere, som Sydafrika har henvist til som dokumentation for en israelsk folkedrabshensigt.

Men endnu vigtigere på den korte bane er ordren fra ICJ om, at Israel skal træffe ’øjeblikkelige’ og ’effektive’ foranstaltninger, der muliggør leveringen af navnlig tilstrækkelig nødhjælp til palæstinenserne i Gaza.

Sidstnævnte skal ses i lyset af domstolens bemærkninger om den overhængende fare for en sultkatastrofe i Gaza, hvor domstolen lænede sig kraftigt op ad vurderinger fra højtstående FN- og WHO-repræsentanter.

Hvordan bliver det kontrolleret, at Israel overholder ordren?

Det oplagte spørgsmål vil i den kommende tid blive, om Israel lever op til denne sidste del af ordren.

Da vi i offentligheden med al sandsynlighed ikke får indblik i den rapporteringsproces, der nu er indledt, må situationen analyseres ud fra åbne kilder.

Domstolen har slået fast, at det er muligt (’plausibelt’), at Israels aktuelle operationer i Gaza kan forstås som en overtrædelse af folkedrabskonventionen, og man må derfor antage, at ICJ forventer, at Israel ændrer adfærd for at leve op til ordren.

Da Israel på sin side fastholder, at man udelukkende er i gang med at udøve lovligt selvforsvar over for Hamas og allerede lever op til folkedrabskonventionen, bliver dette element svært at håndtere og verificere.

Anderledes må det stå klart, at Israel skal slå hårdere ned på offentlige udtalelser, der tilskynder til folkedrab – og det vil nemmere kunne følges løbende.

Mest central er dog ordren om nødhjælp. Her er der også en del elastik i formuleringerne, men da ICJ i så høj grad baserede sine vurderinger på FN- og WHO-repræsentanter, må vi formode, at der også vil blive lagt vægt på lignende kilder ved vurderingen af Israels efterlevelse af ordren.

Den fraværende part: Hamas

Fraværet af Hamas’ forbrydelser i sagen har undret mange. Årsagen er den simple, at Hamas ikke er en stat, som ICJ kan udstede en ordre imod, og at sagen var begrænset til mulige israelske overtrædelser af folkedrabskonventionen.

ICJ har ikke kompetence til at forholde sig direkte til Hamas’ handlinger.

Ikke desto mindre udtalte domstolen, at begge parter i konflikten er bundet af den humanitære folkeret, og at man var dybt bekymret over de israelske gidslers skæbne og opfordrede til deres øjeblikkelige og betingelsesløse løsladelse.

Selv om dette retlige spor ligger uden for ICJ’s mandat, er Hamas’ gidseltagning en så åbenbar krigsforbrydelse, at domstolen fandt det relevant at understrege netop det.

Sejr for hvem?

Hvem har så sejret i Haag? Det lykkedes Sydafrika at løfte bevisbyrden for, at ICJ kunne udstede midlertidige foranstaltninger i en sag om overtrædelse af folkedrabskonventionen.

Men det hører med til historien, at Sydafrika ikke fik opfyldt sit primære ønske om en ordre, der krævede, at Israel øjeblikkeligt skulle suspendere alle militære operationer i Gaza.

En så vidtrækkende ordre gav ICJ i marts 2022 i sagen mellem Ukraine og Rusland, der også handler om brud på folkedrabskonventionen.

Det er imidlertid ikke så overraskende, at ICJ gik anderledes til værks denne gang, fordi de to sager er forskellige på en række afgørende punkter.

Ukraines anklage mod Rusland handlede ikke om, at Rusland begik folkedrab, men om at Rusland misbrugte folkedrabskonventionen som påskud til at anvende ulovlig magt mod Ukraine.

Hertil kommer, at ICJ i den aktuelle sag alene har adgang til at udstede retligt bindende ordrer mod den ene part i den væbnede konflikt – Israel – men ikke til Hamas.

ICJ navigerer foreløbig i vanskeligt farvand uden større skrammer

Når sagen alligevel omtales som en sejr for Sydafrika, er det fordi, det er både bemærkelsesværdigt og historisk, at det lod sig gøre at løfte bevisbyrden for ”plausible” krænkelser af folkedrabskonventionen.

Det er hidtil kun sket i sager mod Serbien, Myanmar og Rusland. ICJ udstedte desuden midlertidige foranstaltninger, der er mere krævende end i sagerne mod Serbien og Myanmar – og så endda med et overvældende flertal.

På Israels side er det givetvis et lyspunkt, at det ikke lykkedes Sydafrika at overbevise domstolen om, at den skulle beordre hele militæroperationen i Gaza suspenderet.

Men det er desuagtet vanskeligt ikke at læse sagen som et smerteligt nederlag for Israel.

I et lidt større perspektiv er det værd at hæfte sig ved, at det – gennem et grundlæggende godt stykke juridisk håndværk – foreløbig er lykkes ICJ at håndtere en yderst vanskelig sag på en sober og overbevisende måde.

At domstolen står tilbage uden større skrammer i en så betændt politisk situation, er en præstation i sig selv – og en sejr for den internationale retsorden.

Vi følger sagen løbende, og du kan få vores opdateringer her. Vil du vide mere om folkeret? Så kan du få svar på 10 elementære spørgsmål om folkeret her.