Hvordan synes du, loven bør være?

Man kan generelt ikke slutte fra 'hvordan retten er' til 'sådan bør retten være' eller forudsætte, at 'sådan bør retten være' også udmønter sig i 'sådan er retten'.

'Er' og 'bør' er to forskellige ting, og vi kan sjældent blive enige om, hvordan retten bør være. I bund og grund skal vi derfor alene beskæftige os med, hvad retten er. Og det er retspositivismens grundlæggende budskab.

Naturretsfilosofferne antog, at der var overenstemmelse

Så langt tilbage i historien, som vi kan komme, har et af de grundlæggende spørgsmål været, hvorfor ret er ret. Hvorfor accepterer og underlægger mennesker sig et samfunds normer?

Det overordnede svar på spørgsmålet var indtil slutningen af 1700-tallet, at den guddommelige naturlige orden eller menneskets naturlige rationalitet betød, at det enten var naturligt eller/og fornuftigt at indgå i et samfund for at opnå den beskyttelse, der ligger i at stå sammen.

Prisen var til gengæld at underlægge sig samfundets spilleregler, men de var dog ikke vilkårlige, fordi den naturretligt orienterede filosofi forudsatte, at der var en nødvendig forbindelse mellem ret og moral.

Naturretsfilosofferne antog altså, at der var overensstemmelse mellem det, der er ret, og det, der bør være ret. Netop denne antagelse betød, at det var muligt at legitimere statens magt over for individet: På den ene side kunne man jo konstatere, at staten havde retlig magt over individet.

Og på den anden side kunne man hævde, at staten kunne udøve magt, fordi den gjorde det ud fra rent objektive kriterier. Alle blev behandlet lige, og den var dermed udtryk for en objektiv, gyldig moral.

Diskussionen kom til at dreje sig om den ret, mennesket havde 'sat'

Efterhånden som naturretsfilosofferne i løbet af oplysningstiden i midten af 1700-tallet begyndte at fokusere på individets rettigheder og lod det fælles, det uforanderligt normsættende, udspringe af det enkelte individs grundlæggende ret til at være fri for (for meget) indblanding fra andre mennesker, rykkede fokus væk fra antagelsen om, at rettens normative fundament lå uden for mennesket.

Fremover kom rettens fundament til at ligge i mennesket, i menneskets natur og dets egenværdi, og dermed blev det muligt at foretage en principiel adskillelse mellem rettens eksistens og dens moralske værdi: Når der ikke mere fandtes én 'bør'-opfattelse, men utallige, drejede pendulet mod at diskutere, hvad der faktisk er ret, frem for hvad retten bør være, og hvorfra den stammer og legitimeres.

Nu kom diskussionen til at dreje sig om den ret, som mennesker havde 'sat' (latin positum) og praktiserede, det vil sige den gældende og empirisk konstaterbare ret. Spørgsmålet om, hvad der er ret, og hvorfor ret er ret, blev her delt i to, hvor man nu kun fokuserede på det førstnævnte: at beskrive den faktiske rets fremtrædelsesform, det vil sige at analysere den ret, der faktisk eksisterer.

Den britiske retspositivisme adskilte 'er' og 'bør'

Den nye retning, der under etiketten 'retspositivisme' havde fokus på studiet af menneskeskabt ret, det vil sige positiv, konstaterbar ret, blev den dominerende retsfilosofiske opfattelse i 1800- og 1900-tallet. Den fandt sin første formulering blandt britiske filosoffer som Jeremy Bentham (1748-1832) og John Austin (1790-1859), der helt entydigt adskilte 'er' og 'bør'.

Både Bentham og Austin pointerede, at hvorvidt en given norm er gældende ret, er ét spørgsmål, mens det er et helt andet spørgsmål, om den pågældende norm så er god eller ej. De to ting må adskilles, for mens den positive ret kan objektivt konstateres, kan og må den adskilles fra mere fritstående moralske overvejelser, der jo netop ikke kan objektivt konstateres.

Ret defineres altså ikke ud fra et 'bør', men derimod, som Austin pointerede, ud fra om man har magten til at 'sætte ret', til at lovgive. Dermed havde den britiske retspositivisme ikke blot adskilt 'er' og 'bør', men også koblet 'er' og magt sammen, for det kræver magt at kunne fastsætte normerne for et samfund.

Det ser ud, som om klassisk retspositivsme har metafysisk karakter

Den klassiske britiske retspositivisme, som Bentham og Austin havde lagt grundstenene til, betragtede ret som noget faktisk eksisterende, således at den ret, man kan analysere ud fra love og domstolspraksis, nærmest får et håndgribeligt præg: Retten findes. Den er virkelighed.

Uden at kæde 'er' og 'bør' sammen, sådan som naturretten gør, kommer det dermed nærmest til at se ud, som om retten også i den klassiske retspositivisme har karakter af noget metafysisk, der eksisterer uden for mennesket. I modsætning til naturretstænkningen mente de klassiske retspositivister, at man kan tage og føle på den: Når man skelner mellem mord og manddrab, er det, fordi der er forskel!

Det var først med retsfilosoffen H.L.A. Hart (1907-1992), at den britiske retspositivisme bevægede sig væk fra den meget bastante opfattelse og nu blev så nuanceret, at den også fortrængte en til tider ganske abstrakt, systemorienteret kontinental retning af retspositivismen.

Der skelnes mellem primære og sekundære retsregler

Ud fra en sproganalytisk tilgangsvinkel argumenterede Hart i 1960’erne for, at karakteren af de enkelte elementer af retten er afgørende bestemt af at være enkelte dele inden for et retssystem. Det vil sige, at et begreb som mord kun kan forstås og begribes, hvis det sættes i sammenhæng med et beslægtet begreb som manddrab.

På samme vis skelnede Hart mellem primære og sekundære retsregler: De primære retsregler består i klassisk retspositivistisk stil af forbud og påbud til borgerne, mens de sekundære retsregler regulerer myndighedernes anvendelse af de primære regler, det vil sige den mere praksisorienterede udøvelse, der finder sted ved domstolene eller i forvaltningen.

De to former for retsregler er som mord og manddrab tæt forbundne, spiller sammen og op mod hinanden i en grad, der efter Harts mening betyder, at en bestemt norm vil kunne henføres til ét bestemt retssystem efter en tilbundsgående analyse af lovreglerne og domstolspraksis. Helt i retspositivistisk stil forblev fokus altså også hos Hart på, hvad der er gældende ret, ikke hvad der bør være gældende ret.

Lovpositivisme slog politik og lignende fænomener

Harts teori vandt stor udbredelse og kom også til at præge udviklingen i de nordiske lande. Her spillede den nemlig godt sammen med den kontinentale toning af retspositivismen, der i 1900-tallet havde udviklet sig sideløbende med den britiske.

Mens den klassiske britiske retspositivisme jo var karakteriseret ved at kæde ret og magt sammen, krævede den kontinentale toning en mere ren form for videnskabelig tilgang til studiet af gældende ret uden at skele til magtforhold og lignende sociologiske fænomener.

Toningen, der også blev betegnet som lovpositivisme eller logisk positivisme, slog således politik og lignende fænomener, der kunne øve indflydelse på rettens formulering og efterlevelse, i hartkorn med moralske forestillinger og hævdede, at sådanne fænomener ikke kan behandles videnskabeligt via empiriske observationer og analyser.

Retsvidenskaben bliver gjort til en sproglig-logisk videnskab

Den østrigske jurist og retsfilosof Hans Kelsen (1881-1973) og hans danske kollega Alf Ross (1899-1979) bestræbte sig således begge på at gennemføre dels en adskillelse af ret og politik, dels en retsforståelse der hverken var sociologisk magtbestemt eller naturretlig idealistisk.

Hart, Kelsen og Ross var således enige om, at retsregler kun kan forstås i sammenhæng med hinanden, og at det er juristens opgave at udtale sig om, hvad der er ret, og ikke hvordan retten bør være. Juristen skal ikke beskæftige sig med det, der ligger uden for retten og retssystemet, men alene med den forståelse af reglerne, som analysen af rettens indbyrdes sammenhænge afslører.

På denne måde bliver retsvidenskaben gjort til en sproglig-logisk videnskab, mens analysen af retspraksis bliver en erfaringsvidenskab.

Det er myndighederne, der bestemmer, hvad retten er

For Ross var det dog ikke nok at kunne sige noget om, hvordan retten tidligere var blevet tolket, så han forsøgte med den såkaldte prognoseteori nærmest at lægge et naturvidenskabeligt præg ned over den juridiske analyse. Han hævdede, at udsagn i den juridiske litteratur om, hvad der er gældende ret, skal forstås som udsagn om, hvilke præmisser en dommer i fremtidige sager vil basere sin afgørelse på.

Dermed mente Ross, at man med en vis ballast kunne sige noget sikkert om, hvordan fremtidige sager ville falde ud. Ganske som naturvidenskabens love kunne fortælle noget om, hvordan fysiske fænomener både havde opført sig og ville opføre sig.

For at kunne hævde en rent objektiv, videnskabelig tilgang til rettens væsen arbejder også nutidens retspositivister ud fra en række præmisser, der alle skal være opfyldt: For det første er retsreglerne, lovgivningen, det, der står, det positiverede, hverken mere eller mindre.

For det andet er det myndighederne, der bestemmer, hvad retten er, ikke luftige principper eller personlige holdninger. For det tredje opfattes retssystemet som et objektivt identificerbart element. Et retssystem kan være moralsk forkasteligt og politisk uacceptabelt, men er man utilfreds, må man bekæmpe det politisk og ikke blande retten ind i det, for ret og politik hører ikke sammen.

For det fjerde er det kun den positive ret, der kan bruges som retskilde. Åbner vi for eksempelvis sociale hensyn, åbner vi for alt muligt, og retsvidenskabens objektivitet trues. For det femte er juristernes metode ren teknik, for ret er ren teknik og dermed objektiv, og det er afgørende for at hævde retssikkerhed.

Det bliver aldrig et større diskussionspunkt

Når retspositivismen fortsat lever og i mange sammenhænge har det godt i et overordnet set velfungerende retssystem som for eksempel det danske, skyldes det dens funktionalitet.

Det er nemt at finde ud af, hvad der er ret: Man slår op i loven, tjekker forarbejder, domstolsafgørelser, administrativ praksis og måske endda retsprincipper, det vil sige de anerkendte retskilder, og da jurister som gode teknikere jo behersker den juridiske metode, er man også rimelig sikker på, at der med en sådan værdineutral, objektiv funktionalisme kan sikres retssikkerhed i stedet for vilkårlighed.

Samtidig bliver det aldrig et større diskussionspunkt, om retten er legitim, for de praktiserende jurister skal jo ikke beskæftige sig med dette spørgsmål, men for eksempel blot konstatere, at patenttiden er 20 år, eller at mellemskatten er fem procent. Det har lovgiver bestemt. Punktum.

Der må være noget mere end blot retsregler

Der er dog også en række svagheder ved en rent retspositivistisk tilgang, for det er helt tydeligt, at retspositivismen ofte kommer til kort, når den faktiske ramme ikke er nationalstaten. For eksempel er det i dagens globaliserede verden tydeligt, at retten findes andre steder end i stater, nemlig mellem folk via aftaler eller på tværs af stater som ved menneskerettigheder.

Positiv ret i form af nedskrevne love og lignende er ofte også utilstrækkelig til at løse erhvervslivets forhold, og positiv ret er ligeledes utilstrækkelig i forhold til at straffe uhyrligheder foretaget inden for statens territorium – for eksempel i forbindelse med folkedrab.

Går vi tilbage i historien og kigger på det nazistisk styrede Tyskland i 1930’erne og 1940’erne, ser vi et politisk styre, der har magt til at udstede de love, det vil. I en rent positivistisk ånd er det et retssamfund, hvis regler bør følges. De fleste mennesker vil dog mene, at Nazityskland lige præcis ikke var et retssamfund.

Der må altså være noget mere end blot retsregler, hvis man vil hævde, at ret er ret. Og hvad det er, har retspositivismen trods sin nuværende levedygtighed ikke svaret på.